É preciso mesmo acionar o empregado por mensagem no celular?
Acácio Júnior, advogado empresarial
Na semana passada o diretor de RH de uma das empresas que atendo me consultou para saber se o fato de acionar algum funcionário pelo Whatsapp fora do expediente de trabalho pode configurar hora extra. Atualmente o tema gera discussão e deve ser tratado com cautela, já que o uso da tecnologia faz parte da rotina de todos dentro e fora do trabalho e também porque há legislação a respeito.
Existem diferentes perfis de empregados dentro uma empresa. Para aqueles que cumprem atividade estritamente internas, abaixo dos cargos de gerência ou executivos, por exemplo, a Justiça do Trabalho poderá, sim, julgar como hora extra o tempo despendido por este empregado caso ele venha a ser acionado após o expediente.
Por outro lado, os empregados que ocupam cargos de executivos, gerentes ou vendedores compõem um outro perfil de empregado. Nos dois primeiros casos eles recebem remuneração maior dentro da folha de pagamento e é tácito o grau de confiança de ambos em relação ao empregado comum. Por estes dois motivos o chamado eventual ou rotineiro por parte da empresa via serviço de mensagem, como Whatsapp, faz parte da relação de trabalho com seus superiores.
No caso dos vendedores externos que estão em grupo de empregados cujo expediente é difícil de monitorar e que atendem apenas pelo celular, não se configura pagamento de hora extra o chamado por meio de mensageiros online.
Claro que há legislação sobre o assunto. O trabalho no formato Home Office, por exemplo, consta na Reforma Trabalhista em vigor, mas independentemente de ser uma atividade fora da empresa, o empregado contratado nesta modalidade ainda tem, por lei, uma carga horária a cumprir. Mas se ele for acionado fora do horário de trabalho? O que torna as relações do trabalho saudáveis e promissoras são também a ética e o bom censo de todas as partes envolvidas. Se algo grave ou muito importante está ocorrendo, como o vazamento de um duto de água ou detalhes de uma licitação que precisam ser esclarecidos de última hora muito provavelmente o funcionário receberá uma ligação ou mensagem após seu expediente ou em pleno final de semana. Esses dois motivos são: um de força maior e outro de extrema importância para a empresa que se vê diante da possibilidade de concretizar um importante negócio e conta com a participação daquele empregado envolvido diretamente na atividade.
Atendendo empresas brasileiras e estrangeiras de diferentes setores e nos últimos anos testemunhei casos em que o empregado ligava ou mandava e-mails para a empresa fora do horário de trabalho para registrar, de má-fé, que estava à serviço quando não necessidade. Casos desse tipo geralmente chegam à Justiça do Trabalho como ações contra a empresa.
Já tratei em outro artigo sobre tema semelhante. O assunto da desconexão fora do trabalho chama a atenção do mundo todo. Em 1º de janeiro de 2017 entrou em vigor na França uma nova lei que foi apelidada de “direito de se desconectar”, ou sejam os empregados franceses não são obrigados a responder e-mails ou mensagens de celular ligados ao trabalho em horários de folga.
No Brasil, a Súmula 428 estabelece em seu item 1 que “o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso”. O item II da Súmula diz que ó será caracterizado em situação de sobreaviso o empregado que for obrigado a ficar de plantão e for supervisionado à distância pela empresa: “em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”
A partir destes exemplos aqui listados, é fundamental observar o que diz a legislação brasileira atual sobre as relações entre empregador e empregado. Vale ainda ressaltar que cabe à empresa redobrar a avaliação do grau de confiança corporativa sobre colaboradores que, em tese, “estão à disposição” e também sobre a real necessidade de acionar outros empregados foram do expediente. Precisamos subtrair qualquer chance de geração de passivos trabalhistas e, dessa forma, contribuir para uma boa saúde financeira da empresa.
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