Com placar em 4×2 pró-contribuinte, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) suspenderam nesta quarta-feira (28/8) o julgamento que discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O cenário é favorável aos contribuintes. O voto do ministro André Mendonça, que era o único desconhecido, foi pela exclusão do imposto municipal da base das contribuições (leia a íntegra do voto de André Mendonça). Assim, tomando por base os votos proferidos no plenário virtual e as posições tomadas na tese do século, deve formar-se um placar de 6×5 contra a tributação.

O presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso, finalizou o julgamento considerando quatro votos: os do relator, ministro Celso de Mello, e o de André Mendonça, favoráveis aos contribuintes e os dos ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, contrários às empresas. No entanto, a ata de julgamento considerou que já foram proferidos em plenário virtual os votos dos ministros aposentados Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Os magistrados também votaram pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. No caso de ministros aposentados, os votos proferidos em plenário virtual são mantidos.

Em 2021, quando o caso passou pelo plenário virtual, o placar ficou em 4×4. Se considerados também esses votos, o placar ficaria em 5×5, faltando o voto do ministro Luiz Fux. Como o magistrado votou a favor dos contribuintes no Tema 69, a tese do século, que excluiu o ICMS da base do PIS e Cofins, a expectativa é que o ISS também seja retirado da base das contribuições.

Embora tenha votado a favor dos contribuintes, o ministro André Mendonça, cujo voto era considerado decisivo, propôs modular a decisão para que tenha efeitos somente a partir da publicação da ata do julgamento de mérito. A posição impede a restituição de valores recolhidos nos últimos anos e favorece a Fazenda, que estima uma perda de R$ 35,4 bilhões em cinco anos se derrotada no caso.

A estimativa, que consta no Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2025, considera que os contribuintes podem pedir compensação ou repetição de indébito (devolução de tributo pago indevidamente ou a maior) relativos aos cinco anos anteriores em que ajuizaram ações. Com a proposta de Mendonça para que a tese tenha efeitos prospectivos, o impacto bilionário referente ao passado fica mitigado. A União teria somente a perda de arrecadação após o término do julgamento, estimada em R$ 7 bilhões ao ano.

Para Mendonça, assim como o ICMS, o ISS não representa acréscimo de riqueza para o contribuinte e é apenas um ônus fiscal que tem como destino os cofres do Estado.

Já o ministro Dias Toffoli reiterou a divergência aberta no plenário virtual. Para o julgador, a tese firmada no Tema 69 em relação ao ICMS não pode ser estendida ao ISS, pois o regime de apuração dos tributos é diferente. Toffoli destacou que o ICMS é um tributo não cumulativo, ou seja, gera créditos, e é obrigatoriamente destacado em nota fiscal. Já o ISS é um tributo cumulativo. “Há uma espécie de repercussão escritural [do ICMS] que passa para o próximo da cadeia econômica. Não existe repercussão do ISS”, observou o ministro. Assim, para Toffoli, ao prestar serviço em cujo preço o imposto municipal está embutido, o prestador aufere renda ou faturamento, que se incorpora ao seu patrimônio.

Sustentações orais

Como se trata de um julgamento iniciado no plenário virtual, em regra, não haveria sustentação oral no STF. Porém, o ministro Luís Roberto Barroso disse que abriria uma exceção em razão da relevância da tese. O advogado da empresa, que é parte no processo, afirmou que o fato de o ICMS ser destacado em nota fiscal, o que não ocorre com o ISS, é irrelevante. “Está em discussão o conceito de receita ou faturamento, e não a forma de recolhimento do ISS”, afirmou.

Já a procuradora Patrícia Grassi Osório, representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), afirmou que o ISS é apenas um custo da atividade empresarial típica, tendo repercussão econômica, mas não jurídica para os contribuintes. “O ISS nada mais é do que um custo da atividade empresarial típica para quem explora determinada atividade econômica. O fato de ser recolhido ao município enquanto as demais despesas são pagas a pessoas jurídicas de direito privado desnatura a condição de custo?”, questionou.

O caso foi levado ao Plenário após pedido de destaque do ministro Luiz Fux. Com o destaque, o placar é zerado e a discussão reiniciada em sessão presencial, mantidos apenas os votos dos ministros aposentados. Posteriormente, entretanto, Fux cancelou o pedido de destaque, o que, conforme as regras do STF, levaria à manutenção dos votos proferidos em julgamento virtual.